Une "mine" de renseignements intéressants:
A diffuser sans modération mais avec attention, à lire jusqu’au bout et après qu’est ce que l’on fait ?
Pour faire suite à l’émission de Radio Libertaire sur les sans papiers en grève devant l’hôtel des impôts de Vitry…
Lors, de notre venue à Vitry, nous avons parlé à Tidiane et aux personnes présentes, ils nous ont expliqué ce qu’ils souhaitaient et leurs avons rappelés :
1) les sans papiers ne sont pas responsables, c’est à l’employeur de faire les déclarations nécessaire à OMI (Office des Migrations Internationales) qui est assujettie de taxes.
2)Nous leur avons dit que nous allions les aider à monter le dossier mais qu’avant il nous fallait des confirmations des autorités concernant la particularité des travailleurs clandestins employés sans droits par des entreprise régulièrement immatriculées au registre du commerce et des sociétés.
Pour infos :
Nous avons de la chance, les inspecteurs du travail territoriaux et nationaux s’opposent vivement à entrer dans les sociétés supposer embaucher et faire travailler des sans papiers car ce ne sont pas les sans papiers qui sont responsable mais bel et bien les employeurs.
Nous leurs (Tidiane et aux personnes présentes) avons dit simplement que la procédure consistaient :
Donc comme promis, et après obtention de renseignements officiels (Inspection du Travail, Ministère du travail, Assedic de Paris et l’assistance Prud’hommes services d’information privée sur le droit du travail), il en ressort ce qui suit.
Pour les travailleurs embauchés dans le privé,
C’est irrémédiablement a la charge de l’entreprise, qui a embauché le travailleur clandestin, de procéder à sa régularisation. Il y a facilité à contraindre la société de le faire.
Sur ceux qui ont un contrat de travail (ou des) et des fiches de payes, toutes les infos y sont inscrites.
La procédure est simple (*) :
1) Récupérer sur les fiches de paye les N° de Siret, Urssaf, Assedic et de sécurité sociale. (Tout figure sur une fiche de paye) Si il y a ; également déclaration d’impôts ou avis d’imposition car elle porte le n° fiscal et le fip du déclarant)
2) Faire un référé aux prud’hommes contre l’entreprise et les AGS (Fond d’assurance des Garanties Salaires)
3) Contraindre le Tribunal Administratif (Préfecture + la CPAM + l’état (CSG / RDS) et autres, à comprendre qu’il respecter les Arrêts des Cours de Cassation d’appel and co…
Il est nécessaire de diviser la procédure en 3 catégories
- Ceux qui ont un contrat de travail en cours ou récent
- Ceux qui n’ont que des fiches de paye.
- Les autres (plus compliqué, au cas par cas, car certains ont déjà une (a) procédure de reconduite à la frontière en cours ou (b) un passeport diplomatique caduc etc…)
(a) Ils risqueraient de faire péter le dossier.
(b) Lors de notre venue à Vitry, nous avons rencontrée, une sans papiers ex femme de diplomate, nous lui avons promis de l’informée sur sa situation, malheureusement, des nouvelles la concernant : elle risque une double condamnation dans son pays, car elle a été condamnée en 2009 pour abandon de famille et comme son mari était en fonction diplomatique en Libye, il a perdu la face, là bas on ne quitte pas son mari sans représailles… Puis, son ex mari a obtenu le divorce avec tous les tords à la charge de madame etc. Enfin, le pays n’étant pas géopolitiquement jugé instable etc…. etc… il vaut mieux axer son dossier avec son passeport civil, la question « femme battue ne rentre pas ici car elle n’a aucun document justifiant qu’elle est en danger physique et moral »
Les travailleurs qui sont en CRA, ont les mêmes droits.
(*) Le seul risque est qu’ Hortefeux soit saisi par un anti sans papier qui lui explique ce que je viens d’écrire… Hortefeux pourrai saisir l’autorité supérieure afin de passer un décret avec application immédiate et effet rétroactif, ce qui pourrait remettre en cause les régularisations qui ont été faites collectivement ; (comme cela s’est passé après la manif de Poitiers).
Il faut impérativement stopper toutes les procédures sur le fond aux prud’hommes. Monter des référés par entité d’entreprise, la procédure sera collective.
Plusieurs manières de saisir un prud’homme en référé
Soit au siège social de l’entreprise
Soit la ville du lieu de travail
Soit la domiciliation du salarié
Pour annuler une procédure de fond aux prud’hommes en cours, il suffit de changer de juridiction pour cela une lettre manuscrite reprenant l’accusation en mentionnant clairement que l’on s’est trompé de procédure.
Toutes les personnes qui ont au moins 910 heures de travail effectif cotisées ouvrent droit sans distinction de titre de travail ou non, aux Assedic, à la retraite et a la sécu.
Les autres peuvent s’inscrire aussi car ils ouvrent droits aux formations financés par l’Etat et automatiquement au RSA.
Il est important de souligner que l’Etat et les institutions ont encaissé indûment des cotisations, des impôts etc…et de ce fait sont autant responsables voir complices, donc il faut les contraindre.
L’Etat encaisse chaque année des millions qui permettent de financer la nation. Un article de loi dit, qu’en cas de refus du respect des droits du travailleur, il peut en demander le remboursement pur et simple desdites cotisations qui ont été prélevées à tort sur sa fiche de paye au titre de l’assurance salariale.
Pour infos :
L’assurance de garantie des salaires (AGS) doit aussi garantir les sommes dues aux travailleurs sans papiers
Dans la droite ligne de la politique liberticide HORTEFEUX-SARKOZY, l’assurance de garantie des salaires, créée en 1973 à la suite du conflit chez « LIP » et gérée par les ASSEDIC, fait du zèle en refusant ou en tentant de limiter sa garantie des sommes dues aux travailleurs sans papiers, salariés d’entreprises placées en redressement ou en liquidation judiciaire.
L’équation démagogique « pas de papiers égale pas de droits » tente encore d’être appliquée aux travailleurs les plus précaires parmi les précaires.
Pourtant la lecture de la notice DAJ A34 produite par les ASSEDIC n’émet aucune restriction de ce type.
Au paragraphe « Qui peut bénéficier de l’AGS ? », on peut lire :
« Vous bénéficiez du régime de garantie des salaires si vous êtes salarié d’un commerçant, d’un artisan, d’un agriculteur, d’une société de droit privée, ou d’une association ». L’article L8252-3 du Code de Travail (L143-13-1 ancien) stipule en effet clairement que le salarié étranger mentionné à l’article L8252-1 (non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France) bénéficie des dispositions du chapitre III du titre V du livre II relatives aux assurances et privilèges de salaire pour les sommes qui lui sont dues en application de cet article).
Il s’agit notamment :
1. du paiement du salaire et des accessoires de celui-ci, conformément aux dispositions légales et aux stipulations contractuelles applicables à son emploi, déduction faite des sommes antérieurement perçues au titre de la période considérée
2. en cas de rupture de la relation de travail, d’une indemnité forfaitaire égale à un mois de salaire, à moins que l’application des règles figurant aux articles L 1234-5 (préavis), L 1234-9 (indemnité de licenciement), L 1243-4 (salaires jusqu’au terme du contrat en cas de CDD rompu par l’employeur hors faute grave) et L 1243-8 (indemnité de fin de CDD) ou des stipulations contractuelles correspondantes ne conduise à une solution plus favorable.
Le conseil de prud’hommes saisi peut ordonner par provision le versement de l’indemnité forfaitaire prévue au 2°.
Ces dispositions ne font pas obstacle au droit du salarié de demander en justice une indemnisation supplémentaire s’il est en mesure d’établir l’existence d’un préjudice non réparé au titre de ces dispositions, comme par exemple la perte de chance liée au refus de l’employeur de faire les démarches nécessaires auprès de la préfecture pour permettre au salarié de régulariser sa situation.
On invoquera donc utilement, si l’AGS refuse ou limite sa garantie, les dispositions qui précèdent à l’occasion du procès prud’homal.
Une difficulté pourra cependant être soulevée concernant la rédaction du nouvel article L8252-3 qui renvoie aux sommes dues en application de l’article L8252-1.
L’article L8252-3 est censé transposer les dispositions de l’article L143-13-1 qui visait les sommes dues en application de l’article L341-6-1.
Or, lors de la recodification « à droits constants » l’article L341-6-1 a été scindé en deux articles.
Le premier alinéa correspond à l’article L8252-1 et les alinéas 2 à 6 à l’article L8252-2 du NCT.
C’est ce dernier article qui fixe expressément les droits du salarié sans papiers au titre de la période d’emploi illicite.
On rappellera donc utilement en conséquence les dispositions de l’article 57 de la loi du 30/12/2006 n° 2006-1770 qui édicte le principe de recodification à droits constants et la probable « erreur ou omission matérielle » issue de la rédaction de l’article L8252-3.
Il arrive également qu’une liquidation intervienne postérieurement aux condamnations fixées par le jugement du Conseil de prud’hommes ou que l’AGS refuse, malgré la décision fixant les créances du salarié déclarées opposables, de mettre en œuvre sa garantie.
Il y aura lieu dans ce cas de saisir à nouveau le Conseil de Prud’hommes sur le fondement des dispositions des articles L621-127 et L621-128 du code de commerce.
L’article L621-127 dispose que :
« Lorsque les institutions mentionnées à l’article L143-11-4 (L3253-14 et R3253-4 NCT) du Code de Travail refusent, pour quelque cause que ce soit, de régler une créance figurant sur un relevé des créances résultant d’un contrat de travail, elles font connaître leur refus au représentant des créanciers qui en informe immédiatement le représentant des salariés et le salarié concerné.
Ce dernier peut saisir du litige le Conseil de Prud’hommes.
Le représentant des créanciers, le chef d’entreprise ou l’administrateur lorsqu’il a pour mission d’assurer l’administration sont mis en cause.
Le salarié peut demander au représentant des salariés de l’assister ou de le représenter devant la juridiction prud’homale ».
L’article L621-128 du code de commerce prévoit quant à lui que :
« Les litiges soumis au Conseil de Prud’hommes, en application des articles L621-125 et L621-127 sont portés directement devant le Bureau de jugement ».
L’AGS, si elle était partie au jugement ne pourra soulever une fin de non recevoir tirée des dispositions de l’article R1452-6 du Code de travail qui institue l’unicité d’instance en matière prud’homale.
En ce qui concerne les procédures de contestation, à la suite d’un refus de garantie de l’AGS, Monsieur Philippe LAFARGE écrivait à propos de l’article 125 de la loi du 25 janvier 1985 (texte aujourd’hui inséré dans le Code de commerce sous le numéro : L621-127)
« L’instance de l’article 125 suppose que le représentant des créanciers, le chef d’entreprise ou l’administrateur, lorsqu’il a pour mission d’assurer l’administration, soit mis en cause.
Si ces parties sont mises en cause, c’est l’Institution gestionnaire du régime qui se retrouve dans ces conditions, qu’elle peut être amenée à en supporter la responsabilité.
Elle peut être susceptible de supporter les frais de la procédure, non pas parce qu’elle aurait à les prendre en charge, mais parce qu’elle en serait responsable.
]Dans le cadre de l’article 125 de la loi, l’objet du litige est en effet de trancher le refus de l’institution de garantie.
Ce refus peut être une contestation de la créance elle-même, ou des conditions de garantie de la créance »
(« Procédures Collectives et Droit du travail », Philippe LAFARGE & autres, éditions NATHAN, PARIS 1990, page 85).
Dans le cadre de l’instance initiale l’AGS n’est partie qu’en sa qualité d’intervenante forcée.
Dans l’instance de l’article L621-127, l’AGS est défenderesse principale.
]Il ne saurait donc y avoir violation du principe de l’unicité d’instance.
Les travailleurs sans papiers seront en conséquence fondés à demander au Conseil de prud’hommes de condamner directement l’AGS au paiement des sommes qui ont été fixées par le précédent jugement, à des dommages et intérêts pour résistance abusive et à un article 700 du CPC pour frais de procédure.
De telles pratiques de résistance au paiement des AGS n’étonneront pas ceux qui régulièrement se débattent avec les mandataires judiciaires, les représentants des créanciers, les cabinets d’experts comptables de ces professions, les AGS, pour permettre aux salariés de percevoir dans des délais raisonnables les condamnations allouées par les Conseils de Prud’hommes ou plus simplement les salaires dus après l’ouverture d’une procédure collective.
On rappellera à ce sujet, ceci pouvant expliquer cela, qu’en moins de 2 ans le patronat a obtenu la baisse de sa contribution au titre de l’assurance de garantie des salaires qui est passée de 0,45% à 0,10% de la masse salariale.
Ce taux de cotisation patronale est manifestement volontairement sous évalué.
Il doit donc être augmenté car il ne saurait être question que les travailleurs soient doublement victimes de cette situation.
Exécution et rupture du contrat de travail d’un travailleur sans papiers
Exécution du contrat de travail : Le socle des droits au travail des « sans papiers », quelque soit la catégorie à laquelle ils appartiennent, est l’article L341-6-1 du Code du travail.
« L’étranger employé en violation des dispositions de l’alinéa premier de l’article L341-6 est assimilé, à compter de la date de son embauche, à un travailleur régulièrement engagé en ce qui concerne les obligations de l’employeur relatives à la réglementation du travail définie au livre II du présent code et, pour les professions agricoles, aux articles L713-2 et suivants du Code rural, ainsi qu’à la prise en compte de l’ancienneté dans l’entreprise. En ce qui concerne les avantages pécuniaires, cet étranger a droit au titre de la période d’emploi illicite :
Au paiement du salaire et des accessoires de celui-ci conformément aux dispositions législatives ou réglementaires et aux stipulations contractuelles applicables à son emploi, déduction faite des sommes antérieurement perçues au titre de la période considérée. »
Alinéa 1er de l’article L341-6 « Nul ne peut, directement ou par personne interposée, engager, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France. »
On ne saurait être plus clair.
Les travailleurs sans papiers bénéficient de la quasi-totalité des dispositions du Code du travail et des conventions collectives.
Par exemple, le SMIC, les minima conventionnels, les congés payés, le paiement des heures supplémentaires doivent être respectés. L’employeur ne peut se prévaloir de la nullité du contrat de travail d’un ressortissant en situation irrégulière pour ne pas respecter la législation sur le SMIC ou verser l’indemnité prévue par l’article L341-6-1 du Code du travail.
On saisira donc le Conseil de Prud’hommes compétent, accessible, malgré les gesticulations de l’hiver dernier de SARKOSY, aux travailleurs sans papiers.
Cependant, afin d’éviter toute difficulté, il faudra se procurer, si nécessaire, les documents justifiant de l’identité réelle du salarié qui, s’il n’a pas régularisé sa situation, établira un mandat au camarade assurant sa défense. En cas de sous-traitance clandestine ou non conforme, le donneur d’ordre est tenu solidairement avec son sous-traitant au paiement des salaires et des indemnités de rupture dues au travailleur sans papier (articles L324-13-1, L324-14 et L324-14-1 du Code du travail).
Ces dernières dispositions sont très peu utilisées et il nous faut réfléchir à leur mise en oeuvre,
les marchés, notamment dans le secteur des services et du bâtiment, étant soumissionnés à des
prix ne permettant pas le respect du Code du travail et des conventions collectives.
Rupture du contrat de travail
C’est la 2e partie de l’article L341-6-1 cette fois qui protège les camarades sans papiers. «En cas de rupture de la relation de travail, (cet étranger a droit) à une indemnité forfaitaire égale à un mois de salaire à moins que l’application des règles figurant aux articles L122-3-4, L122-3-8, troisième alinéa, L122-8 et L122-9 ou des stipulations contractuelles correspondantes ne conduise à une solution plus favorable.
La juridiction prud’homale saisie peut ordonner par provision le versement de l’indemnité
forfaitaire visée à l’alinéa précédent
Ces dernières dispositions ne font pas obstacle au droit du salariés de demander en justice une indemnisation supplémentaire s’il est en mesure d’établir l’existence d’un préjudice non réparé au titre desdites dispositions. »
Trois cas sont à distinguer :
1) Le travailleur a ses papiers à l’embauche, mais n’a plus ses autorisations de travail renouvelées (refus d’asile politique, condamnation, changement de réglementation, etc…).
L’employeur le licencie après l’avoir laissé continuer son travail au moins une journée à partir du moment où il en est informé.
Le travailleur doit bénéficier de l’indemnité forfaitaire égale à un mois de salaire.
S’il y a plus de 2 ans d’ancienneté il a droit au préavis de 2 mois même si celui-ci ne peut être exécuté (Cassation sociale 12/03/2002 n° 99-44.316) et à l’indemnité de licenciement des articles L122-8 et L122-9 du Code du travail.
S’il est en contrat à durée déterminée, l’employeur devra lui verser les indemnités de l’article L122-3-8, équivalente aux salaires jusqu’à la fin du CDD, et de l’article L122-3-4, indemnité de fin de contrat.
Mais attention, l’employeur sera condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse s’il refuse de délivrer un des documents permettant au salarié de régulariser sa situation (tel que contrats de travail, attestation ou autre).
Le fait du prince n’existe plus.
- Cour d’Appel de Paris 16 novembre 1990 Salvam c/ La Cour St Germain
- Cour de cassation 13 février 1991 n° 87-43.924
- Cour d’Appel de Paris 25 février 1992 Nagaligam c/ Klynos
- Cour d’Appel de Paris 28 mai 1996 Legbedze c/ CGME
- Cour de cassation 10 février 1998 n° 94-44.308
et Cour de Versailles 8 décembre 1999 Mukwala c/ S.A. Omega
- Cour d’Appel de Paris 25 février 2003 Traoré c/ Déclic Net
- Cour d’Appel de Paris 13 janvier 2005 Sylla c/ l’Alsacienne de Restauration
Il s’agit donc, en urgence, sans attendre un courrier de l’employeur, de le mettre en demeure de tout mettre en oeuvre auprès des autorités compétentes pour que la situation du salarié soit régularisée.
A cet égard, on n’hésitera pas à solliciter la Direction départementale du travail et de l’emploi, la préfecture et autres administrations.
Dans de nombreux cas le blocage de l’employeur vient de son refus de payer la redevance OMI compte tenu de l’interdiction qu’il a d’en demander le remboursement au salarié (article L341-7-1 du Code du travail) – affaires Nagalingam, Salvam, Mukwala précitées. Une mise en demeure sera effectuée.
2) Le travailleur est embauché sans avoir de papiers
Les dispositions du 2°) de l’article L341-6-1 s’appliquent également.
Au titre du dernier alinéa de cet article des dommages et intérêts supplémentaires pourront être réclamés à l’employeur.
3) Le travailleur est embauché avec de faux papiers
Bien souvent l’employeur en est informé, voir fournit des faux papiers !
L’avantage est énorme pour le patron. Heures de travail non payées, minima non respectés, rupture immédiate du contrat à la moindre réclamation, etc…
Dans ce cas, il faudra s’attacher à démontrer que l’employeur est parfaitement informé de la situation et ne ressort ce problème qu’à l’occasion d’un contrôle de la préfecture ou de l’Inspection du travail, parfois provoqués.
La Cour de cassation dans un arrêt du 15/07/1998 n° 96-40631, par un attendu de principe, a précisé qu’il incombait à l’employeur de vérifier la nationalité du salarié au moment de son embauche, faute de quoi le licenciement prononcé pour situation irrégulière à la suite d’un contrôle de l’Inspection du travail était sans cause réelle et sérieuse.
On produira aussi des attestations sur les pratiques de l’employeur ou sur la connaissance qu’il avait de cette situation. Si la preuve est faite, ou si l’employeur conserve au moins une journée le salarié, les indemnités de rupture de l’article L341- 6-1 seront dues.
Ali Korera, ouvrier nettoyeur, vient de faire condamner la société l’Audacieuse sur cette base devant le Conseil de Prud’hommes de Paris (jugement du 19 avril 2006 RG 05/7709).
Enfin, une loi qui entrera en vigueur le 01/01/2007 fera obligation à l’employeur de s’assurer de l’existence de l’autorisation de travail.
A la finale, on aura donc tout intérêt à faire appliquer ces dispositions globalement protectrices du code du travail.
N.B. : On peut avec les numéros des arrêts de la Cour de cassation les consulter sur le site « LEGIFRANCE » ou les commander gratuitement au Greffe de la Cour de cassation .Les arrêts de la Cour d’Appel et du Conseil de prud’hommes cités sont disponibles auprès du syndicat.
FIN
Consulter ce lien.
http://www.chronique-ouvriere.fr/spip.php?article33